Les influenceurs, les marques et le droit

Les influenceurs sont les nouveaux prescripteurs en matière d’actes de consommation. Nouvelles stars du marketing digital, ils touchent davantage les jeunes consommateurs, adeptes des réseaux sociaux sur lesquels ils interviennent.

La combinaison, sur leurs comptes Instagram ou TikTok, de contenus éditoriaux qui leur sont propres et sont le reflet objectif de leurs expériences d’une part, et de collaborations rémunérées avec les marques d’autre part, brouille le contour traditionnel de la publicité.

L’influenceur est ainsi défini par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) comme un « individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie. Il peut agir dans un cadre purement éditorial ou en collaboration avec une marque pour la publication de contenus (placement de produits, participation à la production d'un contenu, diffusion d'un contenu publicitaire, etc)».

Les marques sont désormais nombreuses à vouloir contractualiser avec les influenceurs, afin d’assurer leur promotion. Quelques règles sont essentielles pour assurer la sécurité juridique de ce partenariat.

Tout d’abord, dès lors que le contenu proposé par l’influenceur est réalisé dans le cadre d'engagements réciproques entre lui et la marque, que cette dernière exerce un contrôle éditorial prépondérant, en imposant, par exemple, un discours ou un scénario et, enfin, que le contenu de l'influenceur vise à promouvoir la marque en question, il appartiendra à celui-ci de mentionner expressément et sans équivoque le caractère publicitaire de son post (« partenariat rémunéré », « sponsorisé », « collaboration » etc.). Le fait que l'influenceur s'adresse uniquement à sa communauté et à son réseau ne suffit pas à écarter la nature commerciale de ses posts[1].

Les propos de l’influenceur doivent, en outre, ne pas être trompeurs. Il en serait ainsi, par exemple, si celui-ci donnait aux produits de son partenaire des vertus non prouvées, ou omettait d'indiquer que les produits présentés n’étaient pas en stock (cf. les pratiques du dropshipping ou « livraison directe »).

Le Code de la consommation sanctionne le non-respect de ces règles. Ainsi, l’absence d’identification de la personne pour laquelle la publicité est mise en œuvre (la marque partenaire donc), est passible d’une amende de 300 000 euros, qui peut être remplacée par 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel ou 50 % des dépenses publicitaires, ainsi qu'un emprisonnement de deux ans.

Cahier des charges de la marque

Les marques devront, en outre, veiller à fournir à l’influenceur un cahier des charges précisant les informations qui peuvent / doivent être divulguées. L’on se souvient de la mise en garde adressée, en 2018, à la star de téléréalité, Nabilla, qui vantait les investissements dans le bitcoin, sans alerter sa communauté sur les risques liés à cet investissement spéculatif…

Plus généralement, il est recommandé aux annonceurs d’intégrer dans leur contrat de partenariat des dispositions relatives à la fourniture, par l’influenceur, des statistiques associées aux contenus diffusés, à la production d’un contenu mélioratif et qualitatif, aux droits de propriété intellectuelle, ou encore au respect des conditions générales d’utilisation des réseaux sociaux sur lesquels il intervient.

[1]Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, n° 12-22.633

Viviane GELLES, avocate