La loi « climat et résilience » modifie le Code de la commande publique
La loi « portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets », dite « loi climat et résilience », votée en dernière lecture par l’Assemblée Nationale le 20 juillet dernier et publiée le 24 août, modifie le Code de la commande publique, en y introduisant l’idée d’une commande publique plus responsable. Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré, comme représentant un cavalier législatif, la possibilité de passer des marchés de gré à gré dans certains domaines.
Bien connu des acheteurs publics et des opérateurs économiques, l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique dispose que : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ».
Jusqu’à présent, aux termes de cet article, le critère environnemental pouvait (c’était une simple faculté) être pris en compte.
L’article 35 de la loi nouvelle modifie l’article L. 2152‑7 en y ajoutant cette simple mention : « Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Le critère environnemental devient donc obligatoire.
Dans son avis sur ce texte, le Conseil d’État a toutefois rappelé que cette nouvelle obligation ne saurait avoir pour effet « de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».
Considérations environnementales
De plus, l’actuel article L. 2112‑2 du CCP prévoit que : « Les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations ». Là encore, le législateur a choisi d’imposer la prise en compte des considérations environnementales puisque la nouvelle mouture de cet article prévoit : « Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement. Elles peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations ». Selon le Conseil d’Etat, cette nouvelle obligation « ne crée pas de hiérarchie entre ces différentes considérations ni n’instaure une prééminence de celles tirées de la protection de l’environnement sur les autres ».
Les contrats de concessions, à l’origine exclus de ces réformes ont finalement été intégrés, certainement suite à l’avis du Conseil d’Etat qui y voyait une incohérence. En revanche, sont toujours exclus de cette réforme les contrats de défense et de sécurité.
Ces dispositions entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard à l’issue d’un délai de cinq ans à compter de la promulgation la loi.
Repères : La commande publique représente 8% du PIB, soit 200 milliards d’euros d’investissements par an (ministère de la Transition écologique).