Commande publique : 10 % du montant des marchés globaux réservés aux PME et artisans

Une obligation prévue par la loi « ASAP »

Dans un double objectif de relance économique et de soutien à l’emploi local, la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique (dite « loi ASAP »), a inséré dans le Code de la commande publique, l’article L. 2152-8, selon lequel « le marché global prévoit la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire ».

Les marchés globaux sont essentiellement les marchés de conception-réalisation, c’est-à-dire des marchés de travaux permettant au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d'opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l'établissement des études (conception) et l'exécution des travaux (réalisation). On rappellera aussi qu’au regard du droit communautaire, une PME est une entreprise qui emploie moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel ne dépasse pas 43 millions d’euros.

Une part fixée à 10 % du montant du marché global

Toutefois, les acheteurs publics et les opérateurs économiques restaient dans l’expectative du chiffrage de cette part obligatoirement réservée à des PME ou à des artisans. Le décret n° 2021-357 du 30 mars dernier insère dans le Code de la commande publique un nouvel article R. 2171-23 : « Si le titulaire d'un marché global n'est pas lui-même une PME ou un artisan, la part minimale qu'il s'engage à confier, directement ou indirectement, à des PME ou à des artisans, en application de l'article L. 2171-8, est fixée à 10 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas ».

C’est donc un seuil de 10% du montant prévisionnel du marché qui a été retenu, ce qui n’est pas vraiment une surprise puisque c’est le taux qui existait déjà en matière de marchés de partenariat et qui s'appliquait de manière temporaire aux marchés globaux, par l'effet de l'ordonnance Covid du 17 juin 2020.

Bien sûr, rien n’interdit aux candidats de proposer une part plus importante que ce seuil de 10 %. En outre, la pondération que l’acheteur accordera à ce critère incitera plus ou moins les PME candidates à proposer un taux supérieur.

En cas de non-respect de cette part minimale, la sanction la plus logique sera sans doute l’irrecevabilité de l’offre. Sous réserve de réussir à se faire communiquer l’offre retenue, un candidat évincé pourra se servir de cet argument pour contester l’attribution, dans le cadre d’un référé précontractuel.

Les limites de l’obligation

Toutefois, on notera trois éléments qui, sans la vider totalement de son sens, érodent la disposition législative initiale.

Premièrement, cette obligation ne sera pas applicable lorsque le titulaire est lui-même une PME ou un artisan. A cet égard, certains évoquent déjà un problème d’interprétation et de cohérence avec d’autres dispositions du Code de la commande publique, et notamment son article L. 2152-9 qui ne mentionne pas une telle exception.

Ensuite, l’insertion de l’adverbe « indirectement » semble indiquer que la part réservée aux PME ou aux artisans pourra être prise en charge par des sous-traitants, et non pas forcément directement par les co-contractants du titulaire. Il incombera aux candidats de le préciser dans leur offre.

Enfin, selon le décret, cette règle des 10 % du montant attribué aux PME ou artisans n’est pas applicable « lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas ». On devine le sens de cet ajout : dans le cas où un secteur économique ne disposerait d’aucune PME et d’aucun artisan capable réaliser les prestations souhaitées, une telle obligation ne serait évidemment pas tenable.